Ces deux arrêts ont été rendus pour les mêmes faits. Leur second point commun étant d'être des arrêts de référé mais tandis que le premier (n° 41/2856) est un arrêt de sursis à exécution et donc rendu, selon les termes de l'article 39 de la loi 72-40 du 1er juin 1972 relative au Tribunal Administratif, telle que modifiée en 1996 (" Le recours pour excès de pouvoir n'a pas d'effet suspensif. Toutefois, le premier président peut ordonner le sursis à exécution jusqu'à l'expiration des délais de recours ou jusqu'à la date du prononcé du jugement et ce, lorsque la demande du sursis repose sur des motifs apparemment sérieux et que l'exécution de la décision objet du recours est de nature à entraîner, pour le requérant, des conséquences difficilement réparables ".) par le premier Président du Tribunal, le second est un arrêt de référé rendu par la Chambre de 1ère instance ("Dans tous les cas d'urgence, les présidents de chambre ou d'appel peuvent respectivement ordonner, en référé, toutes mesures provisoires utiles sans préjuger du fond et à condition de ne pas entraver l'exécution d'une décision administrative " Art.81 de la loi 72-40).

Les faits : Les époux El Fenni se sont vus remettre par l'hôpital régional de Ben Arous, au moment de quitter celui-ci, un nouveau-né de sexe masculin alors que divers éléments concordants prouvaient que ce n'était pas le leur. Ces éléments sont les suivants :
1. L'échographie réalisée lors de la grossesse montrait clairement que le fœtus était de sexe féminin ;
2. Lors de l'accouchement (6 mai 2009), le médecin accoucheur les informa que leur enfant était de sexe féminin ;
3. Après l'accouchement, on remit effectivement une fille à la mère pour qu'elle l'allaite ;

Malgré cela, l'administration de l'hôpital leur remit à la sortie un nouveau-né de sexe masculin, né le même jour que leur fille et, devant leur refus de prendre l'enfant et leur insistance à réclamer leur propre nouveau né, leur intima l'ordre de quitter les lieux, en utilisant la force publique.

Deux actions parallèles furent donc introduites en urgence par les époux El Fenni devant le Tribunal Administratif. Le Sieur El Fenni demande d'une part le report d'exécution de l'ordre à eux intimé par le directeur de l'hôpital régional de Ben Arous de quitter les lieux en emportant le nouveau né de sexe masculin. Il demande d'autre part, et en extrême urgence (art.81 de la loi 72-40), au Tribunal d'ordonner des analyses sanguines des deux nouveaux nés afin de déterminer leur paternité sur la base de leur ADN. Le Tribunal donnera doublement raison à leurs requêtes.

- Le sursis à exécution de la décision de l'administration hospitalière de quitter les lieux en emportant un enfant qui n'est pas selon eux le leur sera prononcé. La juridiction administrative estimera en effet que les deux conditions exigées par l'article 39 de la loi 72-40 sont remplies dans le cas d'espèce. Les motifs sérieux sont représentés par l'échographie montrant un fœtus de sexe féminin ; les conséquences de l'acte contesté (quitter l'hôpital en emportant un nouveau né de sexe masculin au lieu de sa fille) lui apparaissant comme difficilement réparables.
- Le Tribunal accèdera d'autre part à leur demande d'ordonner des analyses sanguines à des fins génétiques, en extrême urgence également des deux nouveaux nés afin de déterminer de manière irréfutable lequel d'entre eux est leur enfant.

Ces deux arrêts constituent des premières, sans doute en grande partie car les faits en eux-mêmes sont rarissimes. Ils ne sont pas tant originaux du fait des procédures utilisées, quoiqu'elles le soient rarement (on connaît la parcimonie avec laquelle le TA prononce le sursis à exécution) mais à cause de l'ascendant que semble avoir pris l'argument scientifique dans son raisonnement et ses décisions.

Argument scientifique dans sa décision de sursis à exécution, basée sur l'échographie. Or, l'échographie n'est jamais fiable à 100%. La technique scientifique (analyse sanguine à des fins d'examen génétique) est décidée par le juge administratif, aux fins d'établissement de la paternité. Mais à la différence de son utilisation par les tribunaux judiciaires, elle ne constitue ici qu'un moyen de rétablir une situation de droit. Ce n'est pas tant pour accéder à des droits subjectifs rompus que le juge la prononce mais pour rétablir la légalité : les personnes qui en bénéficieront ne feront qu'aider à cela.